פסק-דין בתיק עת"מ 20114-06-10

מבוא

העתירה

1.         לפניי עתירה מינהלית בעניין הליכי מכרז מרכזי לאספקת שירותי מחשוב למשרדי הממשלהויחידות הסמך, אשר הוצא על-ידי החשב הכללי במשרד האוצר. המכרז כלל שירותי מחשוב הנדרשים למשרדי הממשלה, אשר חולקו לששה אשכולות כלליים, המאגדים תחתיהם תפקידים ספציפיים שונים. העותרת, מטריקס אי. טי. מערכות מידע בע"מ, מבקשת לבטל את החלטת ועדת המכרזים, לפיה נפסלה הצעתה באשכול 4 למכרז - אשכול תמיכה ותפעול -מחמת אי-סבירות ההצעה.

השתלשלות ההליכים בשלוש העתירות שהוגשו בעניין המכרז הנדון

2.         בעניין המכרז הוגשו שלוש עתירות: העתירה דנן שהוגשה לגבי אשכול 4 (להלן - גם  עתירת חברת מטריקס); עתירה בעת"מ 21502-05-10 שהגישה חברת אס. פי. אל תוכנה בע"מ (להלן - גם עתירת חברת אס. פי. אל) בנוגע לאשכול 2; ועתירה בעת"מ 39094-06-10 שהוגשה על-ידי חברת שילוב עולם של תעסוקה מתקדמת בע"מבעניין אשכול 3 (להלן - גם  עתירת חברת שילוב). כל העתירות התייחסו לסוגיית פסילת הצעות עקב אי-סבירותן.

            הדיון בעתירה שלפנינו התקיים ביום 12.7.10, הדיון בעתירת חברת אס. פי. אל התקיים ביום 14.7.10, והדיון בעתירת חברת שילוב - שהוגשה לאחר שתי העתירות הראשונות - נקבע לחודש אוקטובר 2010. נוכח העובדה שנדרשה בשלוש העתירות הכרעה בנושאים דומים בזיקה לאותו מכרז, ניתנה על-ידי החלטה, לפיה פסקי-הדין בשלוש העתירות יינתנו לאחר סיום הדיון בעתירה השלישית. בעתירה דנן לא ניתן צו ביניים, זאת לנוכח הודעת המדינה לפיה תעכב את מימוש הזכיות באשכול 4 עד ליום הדיון בעתירה. משהחליטה המדינה שלא לפעול למימוש הזכייה גם לאחר מועד זה, לא נדרשתי למתן צו ביניים, וממילא לא ניתן צו כזה.

3.         בעתירה השלישית, עתירת חברת שילוב, חלו התפתחויות, זאת על-רקע העמדות שהושמעו על-ידי המדינה, ובכלל זה - הודעות שהגישה בשלב ראשון, לפיהן היא שוקלת את עמדתה מחדש בסוגיה המשותפת לשלוש העתירות, וייתכן שהדיון בהן יתייתר, ותצהיר משלים שהגישה בשלב מאוחר, שבו נמסר מידע נוסף בדבר השיקולים שעמדו ביסוד החלטת ועדת המכרזים. בעקבות התפתחויות אלו, הושלמו הטיעונים בעתירת חברת שילוב; ובעתירה שלפנינו, עתירת חברת מטריקס, הוגשה על-ידי העותרת בקשה להבאת התצהיר המשלים מטעם המדינה כראיה נוספת בעתירה - הכל כפי שיפורט להלן.

בדיון שהתקיים ביום 31.10.10 בעתירת חברת שילוב, הסכימו הצדדים לבקשתה של המדינה להגיש, תוך פרק זמן של שבוע, כתב-תשובה משלים להבהרת נקודות הטעונות הבהרה בעקבות שאלות שהופנו על-ידי בית-המשפט, ובין-השאר, ובעיקר, בעניין אמות המידה שנקבעו על-ידי ועדת המכרזים לפסול הצעות מחמת אי-סבירותן. כתב-התשובה המשלים באותה עתירה לא הוגש בחודש נובמבר מחמת שביתת הפרקליטים בפרקליטות המדינה, ומטעם זה גם נדחה הדיון באותה עתירה שהיה קבוע ליום 2.12.10. ביום 26.12.10 ניתנה על-ידי החלטה, לפיה פסקי-הדין בשלוש העתירות יינתנו לאחר סיום הדיון בעתירה השלישית, עתירת חברת שילוב, שהייתה קבועה להמשך דיון ליום 2.1.11. ההחלטה ניתנה, כאמור, נוכח העובדה שנדרשה בשלוש העתירות הכרעה בנושאים דומים, ואף זהים, בזיקה לאותו מכרז.

ביום 30.12.10, המועד שבו הסתיימה שביתת הפרקליטים שנמשכה 43 יום, ביקש ב"כ המדינה, בהסכמת יתר בעלי-הדין, ארכה של שבועיים להגשת כתב-התשובה המשלים בעתירת חברת שילוב, זאת משני טעמים: האחד - כי נבצר ממנו מחמת השביתה להכין את כתב התשובה המשלים; והשני - כי נדרש לו פרק זמן לבחינת אפשרויות שעשויות לייתר את המשך ההתדיינויות המשפטיות. בהחלטתי מיום 30.12.10 נעתרתי לבקשת הצדדים, והורתי כי כתב-התשובה המשלים יוגש עד ליום 13.1.11, כי עיקרי טיעון בהתייחס לכתב-התשובה המשלים יוגשו עד ליום 20.1.11, וכי המשך הדיון בעתירת שילוב יתקיים ביום 27.1.11.

המדינה הגישה את כתב-התשובה המשלים, בדרך של תצהיר משלים מטעם סגן החשב הכללי במשרד האוצר, באיחור, רק בתאריך 26.1.11, יום לפני מועד הדיון. לתצהיר צורפה הודעה של ב"כ המדינה, שבה צוין כי הגשת התצהיר התעכבה על-רקע בירורים והתייעצויות שנערכו במשרד החשב הכללי, שבחלקם השתתפו חלק מהעותרים בעתירות הנדונות, בדבר האפשרות להביא לסיום ההליכים בכל העתירות מחוץ לכותלי בית-המשפט. לדבריו, משנתחוור כי לא ניתן להגיע לפתרון מוסכם בין כל הצדדים, הוגש התצהיר המשלים באיחור. נוכח הגשת תצהיר המדינה באיחור, ובהתאם להסדר דיוני שהגיעו אליו הצדדים ביום 27.1.11, הושלמו הטיעונים בעתירה חברת שילוב ביום 10.2.11. כשבועיים לפני כן, ביום 27.1.11, ניתנה על-ידי החלטה נוספת, לפיה על-רקע העובדה שנדרשת הכרעה בסוגיות דומות בשלוש העתירות, יינתנו פסקי הדין בשלוש העתירות לאחר השלמת הטיעונים בעתירת חברת שילוב.

4.         בעקבות הגשת התצהיר המשלים של המדינה בעתירת חברת שילוב, שכלל התייחסות מפורטת לאמות המידה לקביעת אי-סבירותן של הצעות במכרז, הגישה ביום 3.2.11 העותרת שלפנינו, חברת מטריקס, בקשה להוספת התצהיר האמור כראיה נוספת בעתירה דנן. בהחלטה מיום 31.3.11 הוריתי למשיבות שטרם הגיבו לבקשה, למסור תגובתן לא יאוחר מיום 7.4.11.  על-פי החלטה מיום 12.4.11, השיבה העותרת לתגובות המשיבים ביום 17.4.11. כפי שיצוין בהמשך, מצאתי מקום להיעתר לבקשה להוספת הראיה בעתירה דנן; כך שהתצהיר המשלים של המדינה, אשר הוגש במסגרת עתירת שילוב, היווה חלק מהתשתית הראייתית בעתירה שלפנינו.

            מכאן אפנה להכרעה בעתירות. הכרעה זו נעשית בשלושה פסקי-דין נפרדים, הואיל והדיון בעתירות - הגם שהוא עוסק בסוגיות דומות בזיקה לאותו מכרז - התקיים בנפרד לגבי כל אשכול. עם זאת, בתיאור הרקע העובדתי הכללי ובסקירת המסגרת המשפטית, יובאו דברים דומים בשלושת פסקי-הדין.

המכרז

5.         בחודש מארס 2009 פרסם משרד האוצר (להלן גם - המשרד) את מכרז מרכזי מס' - מממ  2009 - 1 לאספקת שירותי מחשוב למשרדי הממשלה (להלן - המכרז), בגדרו הוזמנו ספקי שירותי מחשוב להציע הצעות למתן השירותים האמורים, עבור כלל משרדי הממשלה. עד למועד פרסום המכרז, נהגו משרדי הממשלה בהתאם למכרזים קודמים שפרסם משרד האוצר, אולם אלו יצרו שיטת התקשרויות מסורבלת ובלתי יעילה, שכן, בפועל, מרבית הספקים העניקו שירותים זהים, תוך שכל אחד חויב בשיטת תשלום שונה ויקרה.

            המכרז הנדון הנו מכרז מסגרת להקמת רשימת הספקים, לפי תחומי התמחויות מקצועיים, אשר רק להם תהא הזכות להתחרות בינם לבין עצמם במתן השירותים עבור משרדי הממשלה ויחידות הסמך בשנים הקרובות. מדובר במכרז להעסקת אלפי עובדים, שהיקפו הכספי עומד על מאות מיליוני שקלים בשנה. בשלב ראשון נבנית רשימת ספקים פוטנציאליים לאספקת שירותי המחשוב, לפי ששה אשכולות מקצועיים, ובשלב שני יהיו משרדי הממשלה רשאים להתקשר עם ספק זוכה מתוך רשימת הספקים באשכול הרלבנטי לצרכיו.

במסגרת המכרז חולקו שירותי המחשוב הנדרשים למשרדי הממשלה לששה אשכולות כלליים, המאגדים תחתיהם תפקידים ספציפיים: הראשון, אשכול כללי, ניהול, מטה - מרכז תפקידים כגון אחראי מערכות מידע ופיתוח, אחראי טכנולוגיות ואחראי אבטחת מידע; השני, אשכול מערכות מידע - מאגד תפקידים כמו מפתח תוכנה ומעצב גרפי; השלישי,אשכול טכנולוגיות ותשתיות - תחתיו מרוכזים תפקידים כגון איש ציוד מחשבים ואיש תקשורת ורשתות; הרביעי, אשכול תמיכה ותפעול - בגדרו מופיעים תפקידים כמו מטמיע ואיש סיוע ותמיכה; החמישי, אשכול ERP - כולל מיישם ERP ואיש תשתיות; והשישי, אשכול תומכי יחידות מחשוב - ובו תפקידים כגון אחראי רכש, אחראי מערכות המידע במיקור חוץ ועוד. כך למעשה, כולל המכרז ששה תת-מכרזים, בהתאם לתחומים המקצועיים השונים; ותוצאות המכרז תגדרנה, אפוא, ששה מאגרי ספקים שונים.

בגדר המכרז, ניתנה אפשרות לכל מציע להגיש הצעתו לאחד או יותר מהאשכולות דלעיל, בכפוף לסייג, לפיו מציע שזכה באשכול השישי, הנושא אופי ניהולי, לא יוכל לזכות ביתר האשכולות - ולהפך. לפיכך, נדרש כל מציע לציין בהצעתו באילו אשכולות הוא מבקש להתמודד, וכן להגיש הצעת מחיר נפרדת לכל אשכול. יובהר כבר עתה, כי העתירה שלפניי מופנית נגד אופן ההכרעה בדבר הזוכים באשכול 4 בלבד.

6.         מנגנון ההכרעה בדבר הזוכים במכרז, אשר הוגדר בסעיף 0.12 בו, מתבסס על הליך בדיקה תלת-שלבי, ומתבצע לגבי כל אשכול בנפרד, על-ידי ועדת המכרזים המרכזיים למחשוב וטכנולוגיה של מינהל הרכש הממשלתי, באגף החשב הכללי במשרד האוצר (להלן - ועדת המכרזים או הוועדה). בשלב הראשון - שלב בדיקת תנאי הסף ורישום המציעים, נבחנות ההצעות ביחס לתנאי הסף המינהליים במכרז, וביחס לדרישות השונות שנקבעו בו. הצעות שצולחות את הבדיקות הללו מעפילות לשלב השני - שלב בדיקת העלות, שבו נבחנות הצעות המחיר, בהתאם לשיטת התמחור שהוגדרה במכרז זה, אשר תובא בתמצית להלן.

7.         עבור כל תפקיד, בכל אחד מן האשכולות, קבע עורך המכרז תעריף גג, דהיינו - התמורה המרבית שאותה מוכן משרד האוצר לשלם על כל אחד מהשירותים הנדרשים. כך למשל, תעריף הגג שנקבע עבור טכנאי ציוד ומחשבים בדרגת זוטר, הנכלל באשכול 3, הנו 80 ש"ח לשעה; ושכרו של איש מערכות אבטחת מידע בדרגת בכיר, באותו האשכול, נקבע בשיעור של 121 ש"ח לשעה. כפי שהובהר במכרז, תעריפי הגג האמורים מגלמים את כלל התשלומים שיקבל הספק בעד השירותים שיעניק למשרדי הממשלה, לרבות כיסוי הוצאותיו, ובכלל זה - עלות מתן השירותים, עלות החזקת רכב, הוצאות נסיעה, תשלומים סוציאליים, עלויות הדרכות; הוצאות בגין שי לחג וכדומה. כן הודגש במכרז, כי בתעריפי הגג הללו נכללת גם התקורה שתשולם למציע, כלומר - הרווח שיפיק הספק לאחר ניכוי כל ההוצאות שאוזכרו לעיל. בהקשר זה נקבע, כי שיעור התקורה המרבי שיציע כל ספק, לא יעלה על 12.5% מסך התמורה הכוללת. יובהר, כי תעריפי הגג במכרז נקבעו ביחס לממוצע המחירים המשולמים בשוק המחשוב, כפי שנמדד על-ידי פרופ' משה צבירן (להלן - מדד צבירן).